Формирование и перспективы развития системы ипотечного жилищного кредитования строительства в условиях транзитивной экономики

Данная конструкция существенно отличается от бесспорного обращения взыскания на заложенное имущество на основании исполнительной надписи нотариуса, что предусмотрено Постановлением № 171 Совета Министров РСФСР от
11 марта 1976г. Отличия эти следующие.

Во-первых, прежний порядок рассматривал нотариальное удостоверение договора о залоге как основание для бесспорного обращения взыскания на заложенное имущество.

Теперь же, в соответствии со ст.349 части первой ГК, нотариального удостоверения собственно договора о залоге недостаточно для бесспорного обращения взыскания на предмет залога. Необходимо также специальное
(дополнительное) соглашение залогодателя с залогодержателем об обращении взыскания без рассмотрения в суде, которое (соглашение), в свою очередь, подлежит нотариальному удостоверению и должно заключаться после возникновения оснований для обращения взыскания на заложенную недвижимость.

Во-вторых, в соответствии со ст.349 не требуется получения исполнительной подписи нотариуса, предусмотренной Постановлением Совета
Министров РСФСР от 11 марта 1976г. №171. Речь идет только о нотариальном удостоверении соответствующего соглашения.

Единственный случай, когда в самом договоре о залоге может быть оговорен бесспорный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, - это залог с передачей заложенного имущества залогодержателю: в соответствии с п.2 ст.349 взыскание на заложенное имущество может быть обращено в порядке, установленном в договоре о залоге, если законом не предусмотрен иной порядок.

Наконец, в ряде случаев взыскание на заложенное имущество может быть обращено только по решению суда. Это случаи, когда:

- для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица либо органа;

- предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность;
- залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.

Первый случай имеет особое значение при залоге государственного имущества, если одной из сторон в договоре выступает предприятие, владеющее имуществом на праве хозяйственного ведения. Такое предприятие обязано заручиться согласием собственника: если речь идет о недвижимом имуществе, то это императивное требование ст.295 части первой ГК.

Поскольку для залога государственного имущества всегда необходимо согласие соответствующего органа Госкомимущества РФ, то обращение взыскания на заложенное госимущество возможно только по решению суда [66, с.5].

Наконец, следует затронуть вопрос о реализации заложенного имущества путем передачи его в собственность залогодержателю. Такой способ реализации заложенного имущества противоречит самой идее залога. Конструкция залога исходит из того, что залогодержатель в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обеспеченного залогом обязательства приобретает не собственно предмет залога, а право получить удовлетворение из стоимости предмета залога, который с этой целью реализуется. В случае же, когда стороны соглашаются на передачу заложенного имущества в собственность залогодержателя, по сути дела имеет место отступное, предусмотренное ст.409 части первой ГК, но не реализация прав залогодержателя.

Лица, проживающие в заложенных жилых домах или квартирах на условиях договора найма или договора аренды жилого помещения, не подлежат выселению при реализации заложенного жилого дома или квартиры. Заключенный с ними до заключения договора об ипотеке договор найма или договор аренды жилого помещения сохраняет силу.

Ипотека может быть установлена в обеспечение обязательств, предусмотренных ст.2 ФЗ «Об ипотеке», содержание которой представлено ниже
[106, с.27].
Обязательства, обеспечиваемые ипотекой:
• по кредитному договору;
• по договору займа;

•иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле- продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Обязательства, обеспечиваемые ипотекой, подлежат бухгалтерскому учету кредитором и должником, если они являются юридическими лицами, в порядке, установленном законодательством РФ о бухгалтерском учете.

По кредитному договору, в соответствии с гражданским законодательством
РФ, банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за нее (ст.819 ГК РФ). К отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные п.1 гл.42 ГК РФ о договоре займа при условии, что иное не предусмотрено специальными нормами о кредите (п.2 гл.42 ГК РФ) и не вытекает из существа кредитного договора.
Согласно ст.820 ГК РФ кредитный договор может быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность кредитного договора. Такой договор считается ничтожным.

Кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок. Заемщик вправе отказаться от получения кредита полностью или частично, уведомив об этом кредитора до установленного договором срока его предоставления, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или кредитным договором. В случае нарушения заемщиком предусмотренной кредитным договором обязанности целевого использования кредита, предусмотренной ст.814, кредитор вправе также отказаться от дальнейшего кредитования заемщика по договору.

По договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег
(сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества (ст.807 ГК РФ). Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей. Иностранная валюта и валютные ценности могут быть предметом договора займа на территории РФ с соблюдением правил статей 140, 141 и 317 ГК РФ.

Согласно ст.808 ГК РФ договор займа между гражданами должен быть заключен в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в 10 раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случае, когда заимодавцем является юридическое лицо, - независимо от суммы. В подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющий передачу ему заимодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей.

В соответствии со ст.337 ГК РФ залогом должны обеспечиваться все требования кредитора-залогодержателя, возникшие к моменту их предъявления.
В ст.З ФЗ «Об ипотеке» эти требования выделены [106, с.28].
Требования, обеспечиваемые ипотекой:

•уплата залогодержателю основной суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеке;

•уплата кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами), если ипотека установлена в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов;

•уплата (если договором не предусмотрено иное) залогодержателю сумм, причитающихся ему:

1) в возмещение убытков и/или в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства;

2) в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом;

3) в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания недвижимости на заложенное имущество;
4) в возмещение расходов по реализации заложенного имущества.

Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества.

Согласно ст.809 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором займа, заимодавец имее'1 право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором. При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей по месту жительства заимодавца, а если заимодавцем является юридическое лицо,
- по месту его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части. При отсутствии иного соглашения проценты выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы займа.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (ст.330 ГК РФ).

В силу важности условий каждого конкретного договора об ипотеке считаем

необходимым раскрыть основные из необходимых условий, которые должен содержать

договор исходя из требований соблюдения общих правил ГК РФ о заключении договоров, а также положений ФЗ «Об ипотеке».

Содержание договора об ипотеке включает существенные, обычные и случайные условия.

Первоочередное значение для сторон договора об ипотеке имеет достижение соглашения по всем существенным условиям названного договора, как того требует п.1 ст.432 ГК РФ: «Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в надлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора».

К числу существенных относятся те условия, которые названы в законе или иных правовых актах.

К существенным условиям договора, относятся условия, соответствующие п.1 ст.432 ГКРФ:
1) условия о предмете договора;
2) условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные;
3) условия, которые необходимы для договоров данного вида;

4) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуть соглашение.

Необходимыми, а следовательно, и существенными для конкретного договора считаются те условия, которые выражают его природу и без которых он не может существовать как данный вид договора.

Существенными считаются также и те условия, в отношении которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Потребность в таких договоренностях возникает тогда, когда есть соответствующее условие, которое не оговорено в законе или друюм документе, а также в явном виде природу этого договора не выражает.

В п.1 ст.9 ФЗ «Об ипотеке» говорится, что в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой [106, с.31].

Предмет ипотеки. Определяется в договоре указанием его наименования, местонахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.

Должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя.

Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

Оценки предмета ипотеки. Определяется в соответствии с законодательством РФ по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением при ипотеке земельного участка требований ст.67 ФЗ «Об ипотеке» и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении.

При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом или в определенном им порядке.

Стороны договора об ипотеке могут поручить оценку предмета ипотеки независимой профессиональной организации.

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой. Должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения.

Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

Составление закладной. Если права залогодержателя в соответствии со ст.
13 ФЗ «Об ипотеке» удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке.

Обычные условия, в отличие от существенных, не требуют согласования сторон. Обычные условия предусмотрены в соответствующих нормативных актах по регламентации тех или иных отношений и начинают действовать автоматически в момент заключения договора. Это совсем не значит, что в данном случае игнорируется воля сторон договора и они как бы исключены из процесса установления договорных отношений. Здесь соглашение сторон заключается в том, что самим фактом заключения договора данного вида они соглашаются подчинить его содержание обычным условиям, содержащимся в действующих нормативных актах.

Следовательно, предположение о соблюдении обычных условий исходит из факта достижения соглашения о заключении данного договора, а значит, соглашения и признания тех правовых условий, что содержатся в законодательстве об этом договоре и потому автоматически вступают в действие.

Случайными называют такие условия, которые изменяют либо дополняют обычные условия договора. Их особенность состоит в следующем:
•решение о включении данных условий в договор принимается сторонами;

•наличие или отсутствие рассматриваемых условий не влияет на действительность договора;

•условия приобретают юридическую силу лишь в случае включения их в текст договора;

•отсутствие случайного условия лишь тогда влечет за собой признание конкретного договора незаключенным, если заинтересованная сторона докажет, что она требовала согласования данного условия, в противном случае договор считается заключенным и без случайного условия.

Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» устанавливает (ст.
10), что обязательным элементом формы договора об ипотеке является его нотариальное удостоверение и государственная регистрация. Несоблюдение формы влечет недействительность договора. Установленные требования к таким элементам договора, как нотариальное удостоверение и государственная регистрация договора об ипотеке приведено ниже [106, с.32].
Нотариальное удостоверение договора об ипотеке:
1) договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен;

2) договор, в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в ст.9
«Содержание договора об ипотеке» ФЗ «Об ипотеке», или нарушены правила п.4 ст. 13 (условия, при которых составление и выдача закладной не допускается) этого же Закона, не подлежит нотариальному удостоверению в качестве договора об ипотеке;

3) несоблюдение правил о нотариальном удостоверении договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным;

4) если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя в соответствии со ст. 13 ФЗ «Об ипотеке» удостоверяются закладной, вместе с таким договором нотариусу предоставляется закладная. Нотариус делает на закладной отметку о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке, нумерует и скрепляет печатью листы закладной в соответствии с частью второй п.З ст. 4 ФЗ «Об ипотеке».
Государственная регистрация договора об ипотеке:
1) договор об ипотеке подлежит государственной регистрации;

2) договор, в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в ст.9
«Содержание договора об ипотеке», или нарушены правила п.4 ст. 13 (условия, при которых составление и выдача закладной не допускается) этого же Закона, не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке;

3) несоблюдение правил о нотариальном удостоверении договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным;

4) договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации.

Наряду с приведенными выше требованиями, есть еще одна существенная оговорка, имеющая прямое отношение к теме, рассматриваемой в настоящем исследовании: «При включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство, в отношении формы государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке» (п.З ст. 10 ФЗ «Об ипотеке»).

Мировая практика показывает, что эффективным способом решения проблемы рефинансирования является создание вторичного рынка ипотечного кредитования.

При создании вторичного рынка важнейшей задачей является обеспечение защиты прав не только должника и кредитора в кредитном договоре и договоре залога, но и вторичных инвесторов, т.е. лиц, приобретающих ипотечные ценные бумаги на вторичном рынке. Отечественные законодатели в качестве основы для образования и функционирования вторичного рынка вводят ценную бумагу - закладную (см. ст. 13 гл.111. ФЗ «Об ипотеке»). Основные положения о закладной приведены в табл.3 [106, с.33].
[pic]
Составление и выдача закладной не допускаются, если:
1) предметом ипотеки являются:
- предприятие как имущественный комплекс;

- земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения, на которые распространяется действие настоящего федерального закона;
- леса;
- право аренды имущества, перечисленного в настоящем подпункте;

2) ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.
В этих случаях условия о закладной в договоре об ипотеке недействительны.
Закладная должна содержать:
1) слово "закладная", включенное в название документа;

2) имя залогодателя и указание места его жительства либо его наименование и указание Mecia нахождения, если залогодатель - юридическое лицо,

3) имя первоначального залогодержателя и указание места его жительства либо его наименование и указание места нахождения, если залогодержатель юридическое лицо;

4) название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства;

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15