Дипломная работа: Проблемные вопросы кредитования под залог

Предметом залога товаров в обороте или переработке могут быть сырье, полуфабрикаты, комплектующие изделия, готовая продукция, товарные запасы и т.п. При залоге товаров в обороте или переработке реализованные залогодателем товары перестают быть предметом залога с момента их вручения приобретателю или транспортной организации для отправки приобретателю или передачи на почту для пересылки приобретателю, а приобретенные залогодателем товары, предусмотренные в договоре залога стают предметом залога с момента возникновения права собственности на них.

Договор товаров в обороте или в переработке должен определять вид товара его родовые признаки, общую стоимость предмета залога, место, в котором он находится, а также виды товаров, которыми может быть заменен предмет залога.

Следует отметить, что среди практических работников не существует единого мнения в отношении индивидуализации предмета залога товаров обороте или в переработке. Одна точка зрения сводится к тому, что указанный предмет залога должен быть индивидуализирован, а другая, что этого делать не следует. Считаю, что предметом договора залога товаров в обороте или в переработке является сам товар, определенный родовыми или видовыми признаками. А последующая индивидуализация предмета залога проводится путем отображения замены в Книге залогов.

На практике часто возникают проблемы, связанные с определением процедуры контроля банка-залогодержателя за имуществом, являющимся предметом договора залога товаров в обороте. Действительно такая проблема существует.

Дело в том, что действующее законодательство не устанавливает конкретно определенную форму документа для оформления процедуры контроля залогодержателя за наличием, количеством, состоянием и условиями хранения заложенного имущества. Этот вопрос целесообразно решать путем внесения соответствующих условий в договор залога. К примеру, это будет право залогодержателя истребовать (и, соответственно, корреспондирующая этому праву обязанность залогодателя предоставить) для ознакомления Книгу залога, разного рода документы, подтверждающие возникновение у залогодателя права собственности на товар (договоры купли-продажи, мены, акты приема-передачи, накладные и др.), периодические (еженедельные, ежемесячные и т.д.) справки о фактическом наличии товара и т.п. Документом, который закрепляет результаты контроля залогодержателя, как правило, является акт результатов соответствующей проверки, который подписывается сторонами. Акт оформляется, как правило, по состоянию на 1 число месяца. Также в договоре целесообразно закрепить негативные последствия для залогодателя в случае неподписания им акта проверки наличия, состояния и условий сохранности заложенного имущества.

Несомненно, защита финансового интереса банка требует страхования товаров в обороте (переработке), что осуществляется за счет заемщика.

Безусловно, указанная форма залога является достаточно рискованной, даже с учетом периодических проверок.

Еще одной слабой стороной этого вида залога следует считать отсутствие механизма возмещения заложенного имущества в случае его утраты. Конструкция договора залога товаров в обороте предусматривает замену реализованных товаров на иные, приобретенные от реализации. При этом имеется угроза, что залогодатель, реализовав заложенные товары, не будет иметь возможности приобрести новые, на которые бы распространялись залоговые обязательства. В таком случае банк-залогодержатель утрачивает все преимущества залогового кредитора.

Практика залоговых операций в Украине пока небольшая. Однако успели появиться такие их варианты, которые можно считать новыми, нестандартными.

В качестве предмета залога используются новые виды ценных бумаг.

Как известно, раньше в нашей банковской системе имели определенное распространение ссуды под залог векселей, включая перезалог векселей в НБУ. Позже в залог стали принимать и некоторые виды других ценных бумаг. В результате клиенты банка (залогодатели) удовлетворяли свою временную потребность в кредитных ресурсах и в то же время им не приходилось продавать ценные бумаги, которые находились у них. Их можно было передавать на хранение банку, который гарантировал их сохранность.

Банки берут в залог не любые ценные бумаги, а только такие, которые принадлежат известным, солидным эмитентам, имеют официальную котировку на фондовых биржах, принимаются к учету или как залог в Центральном Банке. К ним относятся:

государственные ценные бумаги и ценные бумаги, которые гарантируются государством;

акции и облигации больших акционерных банков и промышленных компаний, которые вращаются на биржах;

банковские сберегательные и депозитные сертификаты и проч.

Предварительный контроль в данном случае заключается в проверке качества предложенных в залог ценных бумаг и права собственности на них потенциального заемщика. В дальнейшем банк должен сосредоточить внимание на анализе конъюнктуры рынка ценных бумаг с тем, чтобы иметь в залоге лишь ликвидные их виды. В договоре о залоге должны быть перечислены все виды ценных бумаг, принятых в залог, цена по номиналу и цена их приобретения, порядок хранения, возможность замены, величина маржи и др.

Появилась возможность залога валюты.

Указание, которое содержалось в "Основных положениях о регулировании валютных операций на территории СССР" Госбанка СССР от 24.05.1991 г. № 352, позволяло уполномоченным банкам предоставлять кредиты клиентам под залог иностранной валюты. Это указание длительное время носило скорее декларативный характер. Причина - отсутствие валюты у клиентов банка. Поэтому залог валюты практически отсутствовал.

В настоящее время отдельные предприятия, оказавшись в трудном финансовом положении, вынуждены продавать валюту, которая была у них, хотя некоторые из них имеют реальную возможность взять под залог валюты кредит. В то же время банки через неразработанность этого вида залога неохотно берут валюту в залог.

А между тем здесь имеется ряд привлекательных моментов для сторон. Особенностью этого вида залога является то, что не нужно использовать установленный Законом "О залоге" порядок реализации предмета залога через суд.

Другое безусловное преимущество валюты - возможность стоимостного анализа предмета залога.

В настоящее время из всего многообразия валют в ходе две: американский доллар и евро. Специалисты находят десятки причин популярности именно этих валют. Однако их залоговая популярность объясняется скоростью их реализации. Доказано, что валюту, которая не находится в активном обращении, реализовать значительно труднее.

В деловом мире (с учетом специализации банка и курсовой разницы) распространена практика установления залоговой стоимости закладываемой валюты, которая не превышает 90 % курса, действующего на данный момент.

В отдельных случаях валюта оценивается от 50 до 70 % от курса. К числу других неопровержимых преимуществ этого залога относится почти 100-процентное отсутствие расходов по ее хранению, так как идет речь о валютном счете, желательно в банке залогодержателя. Кроме того, осуществляется начисление процентов, которое позволяет наращивать валютную массу, которая служит обеспечением выданного кредита.

Рядом с позитивными моментами в залоге валюты нужно учитывать и некоторые недостатки. Идет речь о незащищенности валютных счетов от действий, подобных "замораживанию" валюты.

Как уже отмечалось выше, предметом залога могут быть как имущество, так и имущественные права.

Согласно ст.49 Закона Украины "О залоге" залогодатель может заключить договор залога как принадлежащих ему на момент заключения договора прав требования по обязательствам, в которых он является кредитором, так и тех, которые могут возникнуть в будущем. В этом случае в договоре должна быть указано лицо, которое является должником по отношению к залогодателю, о чем залогодатель должен сообщить должнику. В договоре залога имущественных прав залогодатель должен:

-  выполнять действия, необходимые для обеспечения действительности заложенного права;

-  не осуществлять уступку заложенного права;

-  не выполнять действия, которые влекут за собой прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости;

-  принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц;

-  предоставлять залогодержателю сведения об изменениях, которые произошли в заложенном праве, о его нарушении со стороны третьих лиц и о посягательствах третьих лиц на это право.

При получении от своего должника в счет выполнения обязательства денежных сумм залогодатель обязан по требованию кредитора перечислить соответствующие суммы на погашение кредита, обеспеченного залогом имущественных прав.

При принятии в залог имущественных прав по депозитному договору необходимо учитывать следующее.

Имущественные права по депозитному договору в залог может передавать как заемщик (если он является вкладчиком по депозитному договору), так и третье лицо (имущественный поручитель), которое является вкладчиком по депозитному договору. При этом в залог могут приниматься имущественные права как уже по заключенному депозитному договору, так и по специальному гарантийному депозиту, который открывается вкладчиком по требованию банка. При использовании залога имущественных прав по депозитному договору как средству обеспечения выполнения обязанностей заемщика по кредитному договору необходимо учитывать следующее:

-  сумма депозита должна быть не менее 100 % суммы кредита и начисленных процентов за пользование кредитом;

-  сроки предоставления кредиту должны отвечать срокам привлечения депозита (во всяком случае срок возвращения депозита не должен наступать ранее, чем срок возвращения кредита);

-  сумма депозита, которая учитывается в качестве залога по кредиту, должна учитываться в банке на отдельном депозитном счете.

В правовом аспекте применения имущественных прав особое значение имеет момент возникновения этих прав у банка-залогодержателя. Следует подчеркнуть, что при заключении договора залога имущественных прав у банка-залогодержателя возникает право на принятие для обеспечения кредитного обязательства заложенных прав. Таким образом, требование залогодержателя о переводе на себя заложенных прав возникает при условии нарушения залогодателем обязанностей, предусмотренных ст.50 Закона Украины "О залоге", а не в случае неисполнения последним обеспеченного залогом обязательства. При нарушении основного обязательства у залогодержателя возникает право на реализацию заложенных прав, и из полученной стоимости от продажи осуществляется возмещение всех расходов по основному обязательству.

В сфере аграрного производства перспективным видом залога является залог будущего урожая. Преимуществами сельскохозяйственной продукции с точки зрения ее залоговой ценности являются высокая ликвидность, возможность стандартизации и способность быть предметом биржевой торговли.

По существу такой вид залога подобен залогу товаров в обороте или в переработке, а также залогу имущественных прав, однако не может отождествляться с ними. Согласно статье 41 Закона Украины "О залоге", договор залога товаров в обороте или в переработке должен определять вид товара, иные его родовые признаки, общую стоимость предмета залога, его место нахождения, а также виды товаров, которыми может быть заменен предмет залога. При залоге будущего урожая количество и качество (класс, категорию, сорт) урожая, а также его стоимость точно определить невозможно. Следовательно относить залог будущего урожая к разновидностям залога товаров в обороте или переработке было бы ошибочным, поскольку отсутствие таких существенных условий договора, как количество, качество, стоимость предмета залога, может повлечь за собой признание такого договора недействительным.

Хотя право на будущий урожай - имущественное право залогодателя, залог будущего урожая нельзя считать залогом имущественных прав в смысле статьи 49 Закона "О залоге". Поскольку она трактует имущественное право как право требования залогодателя к третьим лицам по обязательствам, согласно которым он является кредитором.

Таким образом, законность залога будущего урожая вызывает сомнения. В понимании Закона Украины "О залоге" будущий урожай не является ни имуществом, ни имущественным правом (т.е. правом требования заемщика к третьему лицу) и, следовательно, его залог не может быть отнесен ни к одному из предусмотренных этим Законом видов залога. Обосновать правомерность применения этого вида залога можно лишь ссылаясь на статью 4 действующего ГК, которая устанавливает, что права и обязанности могут возникать из договоров, хоть и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. [5]

В зарубежной банковской практике в качестве способа обеспечения возвращения кредитов активно используется заключение соглашений купли-продажи имущества с обязательством его обратного выкупа по заранее согласованной цене и в установленные сроки. По такому соглашению банк покупает у продавца (фактически - заемщика) имущество по определенной цене и одновременно обязуется продать это имущество по прошествии установленного периода времени по более высокой цене. Разница цен и составляет процент за пользование кредитом, а имущество, которое выступает предметом договора обратной продажи, выполняет функцию обеспечения возврата средств.

По своему содержанию договор обратной продажи имущества аналогичен банковской операции РЕПО, по которой одна сторона продает другой ценные бумаги и одновременно берет на себя обязательство выкупить их в определенный срок или по требованию другой стороны. Только предметом соглашения РЕПО могут быть ценные бумаги, а предметом обратной продажи - любое имущество.

Однако действующее законодательство прямо не относит соглашения обратной продажи (кроме РЕПО с ценными бумагами) к банковским операциям, поэтому при применении такого соглашения могут возникнуть проблемы правового характера. Так Закон Украины "О банках и банковской деятельности" запрещает банкам заниматься торговой деятельностью. Таким образом, заключение банком договора обратной продажи имущества как способа обеспечения кредитного обязательства должно признаваться незаконным.

Закон Украины "О залоге" устанавливает и регулирует возможность собственника имущественных прав заключить договор о залоге принадлежащих ему прав. Ст.41 Конституции Украины провозглашает право каждого владеть, пользоваться и распоряжаться своей собственностью, результатами своей интеллектуальной и творческой деятельности, что действующим законодательством признано товаром, и потому может быть объектом любых гражданских правовых действий. Исходя из этого, у собственника прав на объекты промышленной собственности есть возможность заключить договор залога принадлежащих ему патентных прав. Как свидетельствуют обращения заинтересованных лиц, в большинстве случаев - залогодержателей (кредиторов), имеется насущная потребность в разработке механизма правового обеспечения гарантированного выполнения обязательств по договору залога имущественных прав, предметом залога которого являются патентные права.

По-видимому, такой договор должен регистрироваться в Госпатенте Украины. Это вызвано тем, что:

неисполнение залогодателем договорных обязательств приводит к переходу патентных прав, являющихся предметом залога, к залогодержателю, то есть осуществляется изменение владельца патентных прав, о чем необходимо внести запись в Государственный реестр;

залогодатель должен обеспечить действительность и неизменность прав, являющихся предметом залога, т.е. своевременно оплатить сбор за поддержание действия патента, не передавать права собственности, не отказываться от патента, добросовестно защищать патент в случае возражения со стороны третьих лиц относительно его выдачи, не предоставлять лицензии на использование изобретения (промышленного образца) и "открытые лицензии".

Требует усовершенствования механизм обеспечения эффективной защиты прав на объекты промышленной собственности, в частности, судебного решения споров, которые возникают при реализации этих прав.

В заключение следует отметить, что несовершенство залогового законодательства обусловливает непопулярность многих форм залога.

Нестабильная ситуация на украинском рынке кредитования, обострившаяся в результате глобального финансового кризиса, повлекла за собой рост неплатежей. Как следствие, кредиторы для удовлетворения своих требований вынуждены все чаще прибегать к реализации залогового имущества, которым обеспечивались обязательства должников.

В условиях неоднозначного правового поля, регулирующего вопросы, связанные с обращением взыскания на залоговое имущество, кредиторы в ходе его осуществления сталкиваются с рядом практических вопросов, далеко не всегда имеющих очевидное решение.

Законодателем предусмотрены следующие виды взысканий заложенного имущества: публичное (судебное) и договорное (внесудебное).

Публичное взыскание осуществляется на основании решения суда или исполнительной надписи нотариуса. Договорное взыскание - с помощью оговорки в договоре ипотеки либо отдельного договора об удовлетворении требований кредитора. Стороны могут заключить такой отдельный договор в любой момент, до вступления в силу решения суда об обращении взыскания на заложенное имущество.

Одним из основных отличий между публичным и договорным взысканием является способ реализации заложенного имущества.

Так, публичное взыскание, в большинстве случаев предполагает реализацию имущества через публичные торги (аукцион), и кредитор удовлетворяет свои требования за счет выручки, полученной в результате проведения аукциона.

В случае публичного взыскания, если средств от реализованного имущества оказывается недостаточно, кредитор имеет право дополнительно требовать обращения взыскания на другое имущество должника с целью погашения требований по кредитному договору. Это можно считать одним из преимуществ публичного взыскания, тем более что в существующих экономических условиях, вследствие резкого и систематического падения цен на рынке недвижимости часто возникают случаи, когда стоимости имущества не хватает для удовлетворения обеспеченных им обязательств.

Несмотря на это, к положительным аспектам публичного взыскания можно отнести то, что его процедура достаточно четко прописана законодателем. В то же время, договорной способ взыскания, хотя и должен быть по своей сути более простым в реализации, на практике влечет за собой проблемы в его осуществлении. Поэтому важно помнить, что законодатель оставляет право за кредитором в любой момент прекратить договорное взыскание и обратиться за удовлетворением своих прав в суд для осуществления взыскания через аукцион.

И все же не все просто. Закон "Об ипотеке" предполагает, что банк имеет право получить в собственность или продать залоговое жилье по решению суда или по исполнительной надписи нотариуса. Следует отметить, что оба способа довольно сложные в исполнении, поскольку в первом случае кредитор сам втягивает себя в длинное судебное производство, которое в Украине может тянуться годами. А во втором - банк дает повод проштрафившемуся должнику втянуть его в те же бесконечные суды, поскольку оспорить исполнительную надпись нотариуса довольно просто. Но несмотря на то, что судебные разбирательства с заемщиками для большинства банков - не самое выгодное мероприятие, количество исков против банковских неплательщиков неуклонно растет. По данным газеты "Урядовий кур’єр, только в декабре 2009 года банки вызвали в суд 318 заемщиков. В основном банки судятся со злостными неплательщиками - теми, кто дольше 90 дней не платит по кредиту и при этом скрывается от банка, не соглашается на реструктуризацию займа. [10]

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5