Дипломная работа: Анализ процесса банкротства профессиональных участников рынка ценных бумаг

Следовательно, эмитенты и инвесторы на фондовом рынке могут осуществлять свою деятельность на профессиональной основе. Однако, подобная деятельность, имея своим непосредственным предметом ценные бумаги, не будет являться профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг. Последняя есть прерогатива субъектов, поименованных в гл. 2 Закона о рынке ценных бумаг.

Таким образом, профессиональный участник не может быть одновременно и эмитентом, и инвестором на фондовом рынке. Он осуществляет особого рода деятельность, связанную с ценными бумагами, выступая преимущественно связующим звеном во взаимоотношениях эмитентов и инвесторов и гарантируя определенный уровень добросовестности на рынке ценных бумаг.

На основе сделанного нами анализа сущности и значения профессиональных участников рынка ценных бумаг можно вычленить их признаки:

·  являются составным элементов более широкого понятия – участники рынка ценных бумаг, а, следовательно, обладают признаками последних: правоспособность; участие в правоотношениях по поводу особого предмета – эмиссионных и иных, в предусмотренных Законом случаях, ценных бумаг; правовой статус регулируется особым законодательством – Законом о рынке ценных бумаг и иными, не противоречащими последнему, нормативно-правовыми актами;

·  могут осуществлять деятельность только в качестве юридических лиц;

·  осуществляют виды деятельности, указанные в главе второй Закона;

·  профессионализм;

·  являются элементом инфраструктуры рынка ценных бумаг, т.е. деятельность их есть лишь часть деятельности, связанной с ценными бумагами, призванная обеспечить взаимосвязи эмитента и инвестора;

·  обеспечивая добросовестность и конкуренцию, выступают гарантами стабильности фондового рынка.

В научной литературе выделяется и еще ряд признаков.

1. Систематичность осуществления деятельности – «она протекает во времени, осуществляется путем совершения не одного, двух, трех разовых актов, а многочисленных, не ограниченных количественным пределом актов»[20].

2. Самостоятельность деятельности, включающая следующие элементы: выступление профессиональных участников рынка ценных бумаг от своего имени, имущественную самостоятельность («обладание на определенном вещном праве обособленным имуществом, которое используется для осуществления профессиональной деятельности и выступает одновременно гарантией удовлетворения требований кредиторов»[21]), хозяйственную самостоятельность («организация профессиональными участниками деятельности по своему усмотрению без какого-либо вмешательства со стороны»[22]) и самостоятельную ответственность.

3. Рисковый характер деятельности, т.е. наличие «вероятности наступления для профессиональных участников неблагоприятных последствий от их деяний на рынке ценных бумаг, а так же иных факторов, в том числе не обусловленных какими-либо упущениями с их стороны»[23].

4. Обязательное лицензирование деятельности. Данный признак, не существенный для самой профессиональной деятельности, для субъектов осуществления последней является обязательным и отнюдь не формальным.

5. Предпринимательский характер их деятельности. В отличие от профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, понятие предпринимательской деятельности содержится в законодательстве. Так, п. 1 ст. 2 ГК РФ определяет последнюю как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое извлечение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законе порядке. Несмотря на наличие легальной дефиниции, в научной литературе нет единого мнения по поводу того, какими признаками обладает предпринимательская деятельность. Не вдаваясь в дискуссию по данному вопросу, выделим те признаки, которые на наш взгляд содержатся в законодательном определении:

1) самостоятельность,

2) рисковый характер,

3) системность,

4) особая цель – получение прибыли,

5) законность, т.е. государственная регистрация и соблюдение требования законодательства в процессе осуществления.

Очевидно, что «система признаков двух сопоставляемых понятий в большинстве своем совпадает, а анализ содержания критериев профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг еще сильнее подтверждает предпринимательскую природу последней»[24]. Более того, в основе деятельности профессиональных участников (т.е. посредников-представителей в системе эмитент-инвестор) находятся возмездные формы договорного взаимодействия (поручение, комиссия, агентирование, купля-продажа и т.д.), что и определяет получение прибыли в качестве основной цели деятельности данных субъектов.

Таким образом, профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг в своей основе имеет деятельность предпринимательскую. Можно сделать вывод, что в главе второй Закона о рынке ценных бумаг речь идет о профессиональных участниках рынка ценных бумаг, занимающихся предпринимательской деятельностью в той или иной организационно-правовой форме. Получается, что профессиональная и предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг как бы «встречаются» в рамках деятельности профессиональных участников фондового рынка.

Закон о рынке ценных бумаг, однако, не дает прямого ответа на принципиальный вопрос: как соотносится профессиональная и предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг. В литературе по этому поводу встречаются диаметрально противоположные точки зрения: одни считают, что предпринимательская деятельность шире профессиональной[25], другие – наоборот[26].

Между тем Закон о рынке ценных бумаг предусматривает возможность осуществления как непредпринимательской профессиональной деятельности, так и предпринимательской непрофессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Первое реализуется в рамках деятельности фондовых бирж в форме некоммерческих партнерств, в участии профессиональных участников в деятельности их саморегулируемых организаций (гл. 13 Закона о рынке ценных бумаг), второе возможно, исходя из буквального толкования абз. 5 п. 1 ст. 38 Закона о рынке ценных бумаг. Данная норма, указывающая на возможные пути осуществления государственного регулирования рынка ценных бумаг, предполагает запрещение и пресечение деятельности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность на рынке ценных бумаг без соответствующей лицензии.

На наш взгляд, сторонники двух перечисленных подходов не учитывают возможную игру слов при рассмотрении профессиональной и предпринимательской деятельности. Так, если анализировать Закон, на рынке ценных бумаг возможно осуществление непредпринимательской профессиональной деятельности (деятельность фондовых бирж в форме некоммерческих партнерств), предпринимательской профессиональной деятельности (виды деятельности, перечисленные в главе второй Закона о рынке ценных бумаг), непрофессиональной предпринимательской деятельности (разовая деятельность участников рынка ценных бумаг в широком их понимании по скупке акций той или иной компании), профессиональной предпринимательской деятельности (деятельность профессиональных инвесторов). В первых двух случаях речь идет о деятельности профессиональных участников фондового рынка. В двух последних – о деятельности остальных участников рынка ценных бумаг.

Таким образом, в отношении профессиональных участников совершенно справедливы два тезиса: деятельность их в большинстве случаев носит предпринимательский характер; предпринимательская профессиональная деятельность – это разновидность более широкого понятия деятельности профессиональной. В общем же плане профессиональная и предпринимательская деятельность понятия равновеликие и не могут быть шире одно другого.

Руководствуясь вышеперечисленными признаками, можно дать следующее понятие профессионального участника рынка ценных бумаг – это участник рынка ценных бумаг посреднического характера, действующий в качестве юридического лица, осуществляющий виды профессиональной, в основном предпринимательской деятельности, указанные в главе второй ФЗ «О рынке ценных бумаг», и получивший в установленном законом порядке соответствующую лицензию.

В литературе приведено множество классификаций профессиональной деятельности участников фондового рынка. Используя некоторые критерии подобной классификации можно выделить и разновидности профессиональных участников фондового рынка.

1. Так, в зависимости от характера договоров, на основе которых осуществляется деятельность профессиональных участников, выделяют следующие их категории[27]:

Ø агенты, действующие в чужом интересе, как по поручению, так и без него (брокеры, доверительные управляющие, депозитарии);

Ø юридические соучастники, осуществляющие вмешательство в совершение сделки, заключенной другим лицом, однако, такое вмешательство не влечет возникновение прав и обязанностей по ней у юридических соучастников (депозитарии, клиринговые организации, номинальные держатели);

Ø фактические исполнители без юридического соучастия, исполняющие сделку по воле лица, ее заключившему (реестродержатели); акцессорные соучастники, обязанные по дополнительному обязательству (организаторы торговли).

2. В зависимости от функций и роли на рынке ценных бумаг[28]:

Ø посредники – брокеры, дилеры, управляющие ценными бумагами;

Ø организации, обслуживающие фондовый рынок - обеспечивающие заключение сделок (организаторы торговли);

Ø организации обеспечивающие исполнение сделок (депозитарии, клиринги, регистраторы).[29]

Так как классификации профессиональных участников рынка ценных бумаг даже по одному и тому же критерию у разных авторов выглядит по-разному, представляется, что подобная непоследовательность может запутать нас при дальнейшем описании каждого профессионального участника. Поэтому мы будем придерживаться их классификации в зависимости от видов деятельности, перечисленных в гл. 2 Закона о рынке ценных бумаг.

Следовательно, можно выделить: 1) брокеров; 2) дилеров; 3) управляющих ценными бумагами; 4) клиринговые организации; 5) депозитариев; 6) реестродержателей; 7) организаторов торговли на рынке ценных бумаг. В рамках каждого вида можно так же вычленить некоторые подвиды профессиональных участников, опосредованные деятельностью участников основных видов: андеррайтеры, финансовые консультанты и агенты по управлению капиталом для брокеров и дилеров; управляющие компаний инвестиционных фондов для управляющих ценными бумагами; специализированные депозитарии; номинальные держатели; фондовые биржи.

Изложенное позволяет сделать следующие выводы:

1) Профессиональные участники рынка ценных бумаг обладают набором специфических признаков:

ü являются составным элементов более широкого понятия – участники рынка ценных бумаг, а, следовательно, обладают и их признаками: правоспособность; участие в правоотношениях по поводу особого предмета – эмиссионных и иных, в предусмотренных законом случаях, ценных бумаг; правовой статус регулируется особым законодательством – Законом о рынке ценных бумаг и иными, не противоречащими последнему, нормативно-правовыми актами;

ü могут осуществлять деятельность только в качестве юридических лиц;

ü осуществляют виды деятельности, указанные в главе второй Закона;

ü профессионализм;

ü являются элементом инфраструктуры рынка ценных бумаг, т.е. деятельность их есть лишь часть деятельности, связанной с ценными бумагами, призванная обеспечить взаимосвязи эмитента и инвестора;

ü обеспечивая добросовестность и конкуренцию, выступают гарантами стабильности фондового рынка;

ü осуществляют свою деятельность систематически и самостоятельно;

ü деятельность носит рисковый характер и подлежит обязательному лицензированию;

ü имеют предпринимательскую природу.

2) Под профессиональными участниками фондового рынка следует понимать участников рынка ценных бумаг посреднического характера, действующих в качестве юридических лиц, осуществляющих виды профессиональной, в основном предпринимательской деятельности, указанные в главе второй Закона о рынке ценных бумаг, и получивших соответствующую лицензию в установленном законом порядке.

3) Можно выделить следующие виды профессиональных участников на рынке ценных бумаг: основные: брокер, дилер, управляющий ценными бумагами, клиринговая организация, депозитарий, реестродержатель, организатор торговли на рынке ценных бумаг; производные: андеррайтер, финансовый консультант, агент по управлению капиталом, управляющая компания инвестиционных фондов, специализированный депозитарий, номинальный держатель, фондовая биржа.

§2. Признаки банкротства профессиональных участников рынка ценных бумаг

Федеральный закон от 26 октября 2002 года № 137-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»[30] не устанавливает специальных критериев и признаков банкротства профучастников фондового рынка (ст. 187-189). В силу требований ст.ст. 168, 180 Закона о несостоятельности 2002 г., они должны определяться аналогично общим критериям и признакам банкротства юридических лиц. Исключение составляют профучастники – кредитные организации, банкротство которых (кроме депозитариев) предполагает наличие особых условий, содержащихся в Федеральном законе от 25 февраля 1999 года № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»[31], который не содержит особенностей применительно к профучастникам фондового рынка.

Таким образом, рассмотрение критериев и признаков банкротства юридических лиц, совместно с критериями и признаками, используемыми для установления несостоятельности кредитных организаций, позволит в полной мере раскрыть предмет настоящего параграфа нашего исследования.

Признавая используемый в Законе о несостоятельности 2002 г. термин «несостоятельность» вполне удачным и отражающим юридическое существо самого института[32], мы не можем не остановиться на определении, сформулированном выдающимся русским цивилистом императорской России Г.Ф. Шершеневичем. В своем труде «Конкурсное право» русский ученый указывает, что несостоятельность – это «известное состояние имущества, которое по официальному засвидетельствованию внушает предположение в недостаточности его для покрытия всех долгов, лежащих на нем»[33]. Интерес представляет понимание Г.Ф. Шершеневичем несостоятельности как состояния имущества, которое лишь создает предположение, но не устанавливает факта.

Подобный подход лишний раз свидетельствует о неоднозначности самого института несостоятельности. Ведь, подавая соответствующее заявление в арбитражный суд, конкурсный кредитор или уполномоченный орган лишь предполагают несостоятельность должника. Данное предположение, в свою очередь, основывается на фикции, что превышение пассивов над активами (для критерия неоплатности), либо неспособность вовремя удовлетворять требования кредиторов (для критерия неплатежеспособности) указывают на возможную несостоятельность. Возбуждая производства по делу о банкротстве, арбитражный суд тем самым официально засвидетельствывает предположение в недостаточности имущества должника для покрытия имеющихся долгов (что является, в конечном счете, сутью указанных двух критериев). Признавая должника банкротом, арбитражный суд как бы трансформирует предполагаемое банкротство в действительное. На невозможность суда автоматически, лишь при наличии признаков банкротства, признать должника несостоятельным указывает формулировка ст. 53 Закона о банкротстве. Согласно п. 1 ст. 53 решение арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства принимается в случаях установления признаков банкротства должника, предусмотренных ст. 3 Закона о банкротстве, при отсутствии оснований для оставления заявления о признании должника банкротом без рассмотрения, введения финансового оздоровления, внешнего управления, утверждения мирового соглашения или прекращения производства по делу о банкротстве. Другими словами суд должен действительно убедиться в несостоятельности должника и в отсутствии возможностей для введения процедур, применяемых в деле о банкротстве, способных стабилизировать его финансовое состояние или предотвратить официальное банкротство.

Таким образом, можно говорить о несостоятельности предполагаемой, наличие признаков которой необходимо для возбуждения дела о банкротстве, и несостоятельности действительной, квалифицирующей состояние должника как фактически неплатежеспособное.

В таком контексте представляется совершенно оправданным указание М.В. Телюкиной на наличие внешних и сущностных признаков банкротства. [34] Первые необходимы для возбуждения производства по делу о банкротстве; вторые – для классификации несостоятельности должника. Ученый считает, что признаки, достаточные для инициирования банкротства, должны применяться только на стадии возбуждения производства по делу о несостоятельности, а признаки банкротства - при решении вопроса об успешности окончания внешнего управления при признании должника банкротом[35].

Как нами указывалось выше законодатель в ст. 53 Закона о несостоятельности 2002 г. придерживается несколько иной точки зрения – наличие признаков, указанных в ст. 3 данного нормативного правового акта, еще недостаточно для признания должника банкротом. Должны быть исчерпаны или быть практически бессмысленными возможности восстановления платежеспособности должника. Последние и есть, на наш взгляд, основной, сущностный момент фактического банкротства. Подобный вывод подтверждается еще тем соображением, что между внешними и сущностными признаками, предлагаемыми указанными выше авторами практически нет разницы. Даже более того, признаки предположительной несостоятельности более «суровы» нежели признаки несостоятельности фактической, что явно не отвечает целям института банкротства.

В этой связи, представляется более верной терминология «признаки предполагаемой несостоятельности» и «признаки установленной (действительной) несостоятельности».

Рассмотрим непосредственно признаки несостоятельности юридических лиц, характерные, как мы выяснили, и для профессиональных участников рынка ценных бумаг.

1. Наличие субъекта, который может быть объявлен несостоятельным.

Согласно п. 2 ст. 1 Закона о несостоятельности 2002 г. перечень лиц, которые могут быть признаны банкротом, определяется ГК РФ. Ст. 65 ГК РФ предусматривает возможность признания банкротом как коммерческие, так и некоммерческие юридические лица. Исключения составляют только казенное предприятие, учреждение, политическая партия и религиозная организация.[36]

2. Неспособность удовлетворять в полном объеме требования кредиторов по денежным обязательствам.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11