Дипломная работа: Анализ процесса банкротства профессиональных участников рынка ценных бумаг

Тот факт, что законодатель уделяет особое внимание именно процедурам внешнего управления и конкурсного производства можно объяснить существенностью последствий их введения для дееспособности профессионального участника фондового рынка: 1) либо очень серьезное ограничение органов должника в возможности руководства (внешнее управление), либо полный переход управления должником к арбитражному управляющему; 2) наличие институтов отказа от договора, моратория исполнения обязательств, специальных последствий относительно исполнения обязательств, предъявления требований и т.п.

Отмеченные последствия в гораздо большей степени, нежели при наблюдении и финансовом оздоровлении, влияют на правоспособность профессиональных участников фондового рынка.

Специальные правила, предусмотренные для внешнего управления и конкурсного производства профучастников в зависимости от стадии их применения условно можно разделить на три группы: применяемые только при внешнем управлении, применяемые только в рамках конкурсного производства и применяемые на обеих стадиях процедуры банкротства.

При этом вне зависимости от стадии их применения следует отметить общую тенденцию законодателя, направленную на определении более развернутых и подробных, по сравнению с Законом о несостоятельности 1998 г., правил, определяющих обязанности профучастника - должника в отношении ценных бумаг и денежных средств его клиентов[100].

В ходе внешнего управления арбитражный управляющий с согласия и от имени клиентов профучастника вправе передать ценные бумаги, находящиеся у последнего в управлении, во владении, на хранении и (или) учете другому профучастнику, имеющему соответствующую лицензию.[101]

Совершенно верно здесь замечание В.В. Витрянского о возможности подобной передачи только платежеспособному профессиональному участнику[102].

Интересным представляется рассмотрения случая применения анализируемой нормы к случаям, указанным в ч. 7 ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг.

Согласно положениям ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг депозитарий оказывает услуги по хранению сертификатов ценных бумаг и (или) учету и переходу прав на ценные бумаги депонентов на основании заключаемого с последним депозитарного договора. При этом ч. 7 ст. 7 устанавливает, что депозитарий имеет право на основании соглашения с другими («привлеченными»[103]) депозитариями привлекать их к исполнению своих обязанностей (т.е. становится депонентом другого депозитария), если это прямо не запрещено депозитарным договором. В случае банкротства «привлеченного» депозитария к нему должны применяться положения Закона о несостоятельности 2002 г. Однако сразу же возникает вопрос о субъекте, который вправе дать согласие на передачу сертификатов ценных бумаг и полномочий по учету прав на ценные бумаги другому депозитарию.

Можно прийти к выводу, что в ходе внешнего управления арбитражный управляющий передает ценные бумаги клиентов. Последняя формулировка не содержит однозначного указания на право, на котором принадлежать ценные бумаги клиентам. Идет ли речь только о праве собственности или же субъектом, который дает согласие, может выступить и номинальный держатель ценных бумаг, владеющий ими в конкретный момент времени?

В ходе нормального функционирования депозитария ответ на поставленный вопрос не вызывает сомнений – и собственник, и владелец ценных бумаг вправе совершать любые юридически значимые с ними действий (владелец, конечно, только в рамках имеющихся у него полномочий как номинального держателя).

Ситуация безусловно меняется, когда речь идет о несостоятельности профучастника. Собственник ценных бумаг, заключивший депозитарный договор, имеет полное право усомниться в компетентности своего депозитария, подвергшего ценные бумаги серьезному риску. Здесь логичнее было бы предоставить именно собственнику ценных бумаг решать вопрос о передаче их сертификатов другому депозитарию, лишив последнего такой возможности или обязав его испросить указаний дальнейших действий у своего клиента.

При всем этом Закон о банкротстве не позволяет арбитражному управляющему испрашивать согласия ни у кого другого кроме как клиента – первоначального депозитария. Собственник ценных бумаг клиентом «привлеченного» депозитария не является. По этой же причине арбитражный управляющий не должен уведомлять собственника ценных бумаг при банкротстве «привлеченного» депозитария.

Непонятно, если применять анализируемое правило, и как быть, если собственник все же узнал о несостоятельности «привлеченного» депозитария и направил в адрес арбитражного управляющего указание, отличное от указания первоначального депозитария.

В связи с этим, считаем необходимым внести изменения в Закон о банкротстве, согласно которым предоставить право дачи согласия не только клиенту профучастника, но и собственнику ценных бумаг, одновременно предусмотрев приоритет указаний последнего.

Так, арбитражный управляющий в уведомлении, направляемом клиентам профучастника при введении внешнего управления, обязан предложит им дать распоряжения о действиях, которые необходимо совершить с ценными бумагами, принадлежащими этим клиентам. Получается, что если клиент является не собственником ценных бумаг, то уведомление ему направляться не должно, равно как не должно оно направляться и собственникам ценных бумаг, не являющихся клиентами профучастника. Не вполне ясна и возможность дачи согласия клиентами профучастника на передачу ценных бумаг в контексте распоряжений, направляемых арбитражному управляющему в ответ на уведомление. По нашему мнению делать этого нельзя.

Во-первых, исходя из смысла Закона о банкротстве, арбитражный управляющий сначала должен это согласия испросить, чего при направлении уведомления, как это следует из буквального толкования анализируемого закона, он все же делать не вправе.

Во-вторых, уведомление направляется сразу по введении внешнего управления, когда арбитражный управляющий еще не совершал действия в рамках этой процедуры и, что вовсе не исключено, не определил необходимость такой передачи. То, что этого он может и не делать следует из п. 1 ст. 189, предусматривающего право, но не обязанность арбитражного управляющего совершить такую передачу.

На фоне отмеченных проблем терминологическая неточность законодателя в тексте Закона о банкротстве уже не столь бросается в глаза. Дело в том, что учету подлежат не сами ценные бумаги, а права на них. Кроме того, у профучастника обычно ценных бумаг, в смысле вещей, не бывает. Речь идет либо об их сертификатах, либо - о записях по соответствующему счету, при учете прав на бездокументарные ценные бумаги. В таком контексте вещно-правовой термин «передать ценные бумаги» абсолютно не корректен и нуждается в замене.

Несколько иные правила относительно передачи ценных бумаг и имеющейся информации используются при введении конкурсного производства в отношении профучастников фондового рынка.

Само по себе конкурсное производство представляет собой «стадию развития конкурсных отношений, когда о спасении должника речь уже не идет»[104]. По справедливому замечанию О.А. Никитиной конкурсное производство, являясь специальной формой ликвидации, используемой в случаях признания должника несостоятельным, имеет своими целями соразмерное удовлетворение требований кредиторов и охрану интересов сторон от неправомерных действий в отношении друг друга[105].

Закон о банкротстве включают в себя специальные правила о передачи только в отношении депозитариев и регистраторов.

Передаче подлежат, во-первых, ценные бумаги, находящиеся на хранении у депозитария, или ценные бумаги, права по которым учитываются депозитарием или регистратором; во-вторых, информация и документы, входящие в состав реестров владельцев именных ценных бумаг, владельцев паев паевых инвестиционных фондов, участников негосударственного пенсионного фонда или реестра требований кредиторов.

При этом говориться уже не о праве, а об обязанности это сделать. Обращает на себя внимание и то, что по не совсем понятным причинам подобной же обязанности нет у брокеров и управляющих. Вполне логично, чтобы, в целях защиты интересов собственников и владельцев ценных бумаг, профучастники, обладающие правом совершения юридически значимых действий с ценными бумагами и находящиеся в явно не благоприятном финансовом положении, указанного права были бы лишены.

Но, пожалуй, самое интересное заключается в том, что, следуя буквальному толкованию, передача должна быть осуществлена любому указанному клиентом (либо арбитражным управляющим для информации и документов реестров) профучастнику вне зависимости от наличия у него соответствующей лицензии. Между тем Закон о рынке ценных бумаг однозначно указывает на необходимость лицензирования профессиональной деятельности и не допускает осуществления того или иного вида такой деятельности без получения специальной лицензии (гл. 11 нормативного правового акта).

В этой связи, положения Закона о банкротстве должны быть приведены в соответствие с требованиями Закона о рынке ценных бумаг в части профучастников, которым возможна передача ценных бумаг, информации и документов.

Сопоставление норм позволяет прийти к выводу, что законодатель хотел установить правила передачи отмеченного имущества отдельно для депозитариев и регистраторов. Однако используемая им формулировка («осуществляющего хранение и (или) учет ценных бумаг») приводит к необходимости распространения содержащегося в ней правила и на регистраторов, поскольку последние, согласно п. 1 ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг, также осуществляют учет прав на ценные бумаги. Вместе с тем та же ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг не предусматривает нахождения у регистраторов ценных бумаг, права на которые и владельцев которых они учитывают.

Таким образом, в Закона о банкротстве следует внести также изменения, указав в них в качестве субъектов соответственно депозитариев и регистраторов.

У ряда ученых вызывает недоумение и требование законодателя, чтобы передача осуществлялась самим профучастником, а не арбитражным управляющим. Ведь с момента введения конкурсного производства органы управления должника утрачивают право управлять юридическим лицом и представлять его во взаимоотношениях с третьими лицами. Такими полномочиями наделяется конкурсный управляющий (п. 2 ст. 126, ст. 129 Закона о банкротстве). Еще более странным выглядит правило п. 6 о возможности получения указания относительно профучастника, которому передаются данные реестров, у арбитражного управляющего. Получается, что арбитражный управляющий, передающий информацию и документы должен сам у себя получить указания. Абсурдность такого правила не вызывает сомнений[106].

К сожалению не совсем ясно, что же следует делать, когда профучастник возложенную на него обязанность не выполняет. Вряд ли возможно использовать решение, предложенное М.В. Телюкиной о возложении в этом случае обязанности на конкурсного управляющего[107], поскольку, как мы выяснили выше, конкурсный управляющий и будет фактическим исполнителем предписаний п. 5 и п. 6 ст. 185.6 Закона о несостоятельности. Не будет иметь практической пользы обращение с таким требованием к профучастнику через суд. Все требования к должнику рассматриваются только в рамках конкурсного производства и их удовлетворение возможно, как представляется, только в порядке удовлетворения требований кредиторов, установленном ст.ст. 134-138 закона о несостоятельности 2002 г. Единственным более или менее удовлетворяющим интересам клиентов решением может быть отстранение конкурсного управляющего в порядке ст. 145 Закона о банкротстве. Но для этого клиентам профучастника должно быть предоставлено право обращаться с таким ходатайством в арбитражный суд.

Ст. 185.7 Закона о несостоятельности 2002 г. указывает на то имущество, которое не может быть включено в конкурсную массу должника – профессионального участника фондового рынка:

Ø ценные бумаги и иное имущество клиентов, в том числе денежные средства, принадлежащие им и находящиеся на специальном брокерском счете профессионального участника рынка ценных бумаг, осуществляющего брокерскую деятельность;

Ø денежные средства и ценные бумаги, входящие в состав специальных фондов, предназначенных для снижения рисков неисполнения сделок с ценными бумагами и сформированных организаторами торгов или клиринговыми организациями.

Анализ положений Закона о рынке ценных бумаг позволяет автору сделать вывод о неполноте перечня имущества, отраженного в п. 2 ст. 185.7.

Так, не может быть обращено взыскание на ценные бумаги и денежные средства, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги, находящиеся у управляющего (ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг, гл. 53 ГК РФ). На ценные бумаги депонентов не может быть обращено взыскание по обязательствам депозитария.

В связи с этим, в п. 2 ст. 185.7 анализируемого нормативного правового акта необходимо отразить в полном объеме все случаи, когда на находящиеся у профучастника ценные бумаги не может быть обращено взыскание по долгам профучастника, т.е. когда это имущество не подлежит включению в конкурсную массу.

Заслуживает внимания позиция В.Н. Ткачева о возможности включения в конкурсную массу прав из договоров профессиональных участников с их клиентами, наподобие прав должника – арендатора из договора аренды, включаемых в конкурсную массу и продаваемых затем третьим лицам[108]. Вместе с тем, нельзя согласится с ученым, считающим, что подобное возможно и в рамках существующей регламентации – достаточно лишь «подкорректировать правовую регламентацию конкурсного производства ПУРЦБ»[109].

Предлагаемые изменения концептуальным образом изменят систему правого регулирования не только конкурсного производства профучастников, но тесно с ней связанную систему правового регулирования внешнего управления данных субъектов. Ведь основная идея, заложенная законодателем в ст. 185.7 Закона о банкротстве, – это изъятие ценных бумаг клиентов из общего механизма реализации правоспособности профучастника в рамках указанных двух процедур; прекращение заключенных договоров или передача прав по ним другим профучастникам.

С другой стороны, клиентов в первую очередь интересует не имущество профессиональных участников, а их профессионализм и компетентность на фондовом рынке. Смена профучастника, осуществляемая даже в условиях его нормального функционирования, не является, как правило, нейтральным или, тем более, благоприятным событием для собственника или владельца ценных бумаг. Вряд ли стоит, в связи с этим, рассчитывать на положительную оценку клиентов несостоятельного профучастника возможности принудительной смены их контрагентов.

Таким образом, идея В.Н. Ткачева, несомненно интересная, требует более глубокой проработки не только с позиций конкурсного права, но и с позиции законодательства о рынке ценных бумаг, немаловажную часть которого составляет регламентация институтов защиты прав клиентов профессиональных участников фондового рынка.

Сама по себе передача ценных бумаг клиентов, информации и документов, составляющих реестры, указанные в ст. 185.7 Закона о банкротстве, не может выступать единственным механизмом достижения целей банкротного процесса – соблюдение и, по возможности, удовлетворения интересов и требований всех кредиторов должника.

По этой причине законодатель ввел институт возврата ценных бумаг клиентам профессиональных участников фондового рынка, в качестве одного из ключевых элементов проведения процедур внешнего управления и конкурсного производства в отношении должников – профучастников.

Согласно п. 1 ст. 185.7 Закона о несостоятельности 2002 г. с момента введения внешнего управления или конкурсного производства ценные бумаги клиентов, находящиеся в управлении, во владении профессионального участника рынка ценных бумаг или учитываемые им, подлежат продаже на торгах организатора торговли на рынке ценных бумаг, если иное не предусмотрено соглашением собственника указанного имущества с должником или арбитражным управляющим.

Нет четкого определения соотношения права (для внешнего управления) и обязанности (для конкурсного производства) профессионального участника или арбитражного управляющего передать ценные бумаги иному профессионалу фондового рынка и правила о возврате ценных бумаг самому собственнику. При этом отмеченная выше путаница в характеристике субъекта уведомления, субъекта, дающего согласие на передачу, и субъекта, которому ценные бумаги подлежит вернуть и который может от этого отказаться и оставить их у профучастника, заключив соответствующее соглашение с последним, не добавляет оптимизма правоприменителю.

Не претендуя на сверхъестественные способности определить единственно верную последовательность действий при введении внешнего управления и конкурсного производства в отношении профессионального участника рынка ценных бумаг, отметим ряд моментов, которые помогут разобраться в этом сложном вопросе.

В первую очередь необходимо вернуть клиенту ценные бумаги обязаны управляющие и брокеры во всех случаях, депозитарии, осуществляющие учет прав по ценным бумагам, а также регистраторы..

Далее возврат клиентам ценных бумаг должен быть осуществлен в максимально короткие сроки с момента введения внешнего управления или конкурсного производства. Передача же ценных бумаг, информации и документов иным профучастникам может быть осуществлена либо в течение проведения процедур внешнего управления и конкурсного производства либо же в течение строго определенного времени – одного месяца с даты введения конкурсного производства.

Наконец, вопрос о возврате ценных бумаг может быть разрешен клиентом и в ответе на содержащиеся в уведомлении арбитражного управляющего о введении соответствующей процедуры предложении дать распоряжения относительно ценных бумаг, находящихся у профучастника. В отношении же передачи ценных бумаг, как мы указывали выше, подобная возможность не предусмотрена.

По сути, правило «означает установление законом права одностороннего отказа от договора»[110]. Данное право применяется, если иное не установлено соглашением владельца ценных бумаг с должником или арбитражным управляющим, т.е. если не осуществляется исполнение ранее данного клиентом поручения или не происходит передача ценных бумаг, информации и документов иному профучастнику[111]. Кроме того, должник (арбитражный управляющий) и собственник ценных бумаг могут прийти к соглашению об оставлении ценных бумаг у профучастника, например, для управлениями ими в целях восстановления платежеспособности последнего[112].

Институт отказа от исполнения договора не является исключительной особенностью банкротства профессиональных участников рынка ценных бумаг. Отказ арбитражного управляющего от договора возможен и при проведении внешнего управления и конкурсного производства в общем порядке.

В соответствии со ст. 102, абз. 4 п. 3 ст. 129 Закона о банкротстве внешний и конкурсный управляющий вправе в течение трех месяцев с момента введения внешнего управления отказаться от исполнения договоров и других сделок, не исполненных сторонами полностью или частично, если такие сделки препятствуют восстановлению платежеспособности должника ли исполнение должником таких сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах. Сторона по договору, для которой подобный отказ повлек убытки вправе требовать их возмещения.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11